Question 1 : Définissez ce que sont, pour un banquier, le devoir de s’informer et le devoir de non-ingérence. Mettez-les en perspectives puis expliquez les obligations qui en découlent.

Question 1 : Définissez ce que sont, pour un banquier, le devoir de s’informer et le devoir de non-ingérence. Mettez-les en perspectives puis expliquez les obligations qui en découlent.

Introduction

Il est d’usage de reconnaître que l’activité bancaire est un service d’intérêt général, effectivement il est difficile de se passer d’un compte de dépôt ne serait-ce que pour percevoir les minima sociaux.

Le développement de nouveaux moyens de paiement et de nouveaux supports d’épargne ainsi que la diversification des services bancaires ont été suivis par un renforcement des devoirs et des obligations des banques à l’égard de leurs clientèles dans le but de protéger le consommateur et d’encadrer la responsabilité du banquier.

Parmi ces devoirs figurent le devoir de s’informer et le devoir de non- ingérence.

Nous verrons dans un premier temps ce que sont les devoirs de s’informer et de non-ingérence pour un banquier, et dans un deuxième temps les obligations qui en découlent.


1- Mise en perspective du devoir de s’informer et du devoir de non-ingérence du banquier

a- Le devoir de s’informer :

La connaissance de la clientèle est un principe reconnu au niveau international sous la dénomination « KYC » (Know Your Customer). Le banquier doit ainsi s’assurer avant l’entrée en relation, et pendant la relation, de l’identité de son client, sa capacité et son domicile.

Selon l’objet et la nature de la relation, mais également le mode envisagé de fonctionnement du compte, le banquier va s’informer auprès de sa clientèle pour déterminer son profil.

Prenons quelques exemples :

- La connaissance du client est l’un des piliers de la lutte anti-blanchiment dans la mesure où une bonne connaissance de la clientèle permet de déceler des opérations atypiques pouvant être liées à des transactions délictueuses et de procéder à des déclarations de soupçon (TRACFIN).
- Une prestation de service d’investissement ou la vente d’instruments financiers imposent au préalable une bonne découverte du client, permettant d’apprécier le degré de sophistication du produit qui peut lui être proposé et de mesurer le degré de risque qu’il peut prendre (directive MIF).
- Le cautionnement d’une personne physique doit être compatible avec ses revenus et ses biens (capacité d’endettement).
- L’octroi d’un crédit à la consommation résulte de l’étude de solvabilité et de moralité financière du candidat à l’emprunt (loi sur le crédit à la consommation du 1er mai 2011).

Le devoir de s’informer qui pèse sur le banquier consiste alors à recueillir toutes les données lui permettant de former sa décision, afin d’engager ou de ne pas engager un contrat de banque ou de finance, selon qu’il est ou non équilibré pour les deux parties. Ce devoir de connaissance de sa clientèle permet ainsi d’éviter certains risques (risque de non-conformité, risque opérationnel, risque d’image).

b- Le devoir de non ingérence :

Afin de ne pas porter atteinte aux droits de chaque individu, au respect de sa vie privée et de préserver le secret des affaires, le banquier ne doit pas s’immiscer dans les affaires de son client.

Pour le banquier le devoir de non-ingérence consiste donc à ne pas s’ingérer dans les affaires de son client sans y avoir été invité. Ainsi, il ne peut recueillir de la part de son client que les informations qui lui sont nécessaires dans le cadre de la décision à prendre ou de l’obligation légale à remplir.

La banque n’a pas à apprécier l’opportunité ou non des projets de son client, mais seulement de décider si elle accepte ou non cette prise de risque pour elle même.

Le devoir de non-ingérence est particulièrement important dans la relation banque-entreprise ou banque-professionnel, deux domaines dans lesquels l’ingérence dans les affaires du client pourrait se rapprocher dangereusement de la « gestion de fait ». (Article L650-1 du code de commerce). Le dirigeant de fait peut être appelé à porter autant de responsabilité que le dirigeant de droit.


2- Les obligations qui découlent du devoir de s’informer et du devoir de non-ingérence

Si le banquier ne peut s'ingérer dans les affaires de son client, il doit recueillir les informations nécessaires afin de lui préconiser des conseils adaptés et lui proposer des produits en adéquation avec ses intérêts.

Ainsi il faut se poser la question suivante : le banquier a-t-il un devoir de conseil ? Il faut souligner le manque de précision et la dangereuse proximité entre l’ingérence et la notion de conseil.

Le devoir de conseil, que l’on divisera en devoir d’informer et devoir de mettre en garde, est à envisager uniquement lorsque le client a été découvert et sa qualité de profane ou d’averti déterminée.


a- Le devoir d’informer :

Le banquier doit porter à la connaissance de son client tous les faits objectifs pour qu'il puisse se faire une idée précise du bien ou du service proposé. Il s'agit là d'une obligation qui se situe en amont de la conclusion du contrat.

Prenons l’exemple de la souscription de produits financiers. L’obligation d’informer s’est renforcée ces dernières années et s'est accentuée depuis l’ordonnance de 2007 de transposition de la Directive "MIF" qui a ajouté dans le Code monétaire et financier toute une série d'obligations à la charge du banquier.

Ainsi, il devra dispenser une information claire, exacte et non-trompeuse, adaptée à l'évaluation des objectifs et à la compétence du client et en adéquation avec les produits proposés.

b- Le devoir de mettre en garde :

Le devoir de mettre en garde est issu du devoir de conseil, il impose au banquier d’alerter le client sur les risques encourus, il ne s'agit pas pour autant d'une obligation de le dissuader, celui-ci conservant sa faculté de choix, en vertu du principe de non-ingérence du banquier.

De ce fait, la jurisprudence a progressivement dégagé la notion de client non averti, ce qui lui a permis de consacrer, après de multiples tentatives de responsabiliser l'action du banquier, un devoir de mise en garde, qui s'inscrit dans la lignée des obligations d'information et de conseil dont le banquier était déjà tenu à l'égard de certaines personnes.

Par exemple, en matière financière le banquier doit s’assurer que le client a bien compris les risques inhérents aux produits qu’il envisage de souscrire. Cette obligation est renforcée par la loi sur le démarchage et l’ordonnance sur les marchés financiers.

Autre exemple, lorsqu’un client sollicite un crédit, la jurisprudence opère une différenciation entre l’attitude que le banquier doit avoir envers le client particulier ou professionnel et envers le client entreprise dont le dirigeant est présumé posséder une bonne capacité de gestion.

Conclusion

Si le banquier ne doit pas s’immiscer dans la gestion du client et notamment d’une entreprise, il doit avant tout conseiller son client. Ce conseil n’est possible que par une collecte des informations auprès du client la plus exhaustive possible afin de lui proposer les produits adaptés à ses besoins et les mettre éventuellement en garde.

La frontière entre les devoirs de s’informer, d’informer, de conseil ou de mise en garde n’est pas facile à situer, mais on comprend bien que le devoir de mise en garde suppose une action beaucoup plus poussée du banquier, qui ne doit pas se contenter d'une information générale pour son client, mais d'une information plus précise, tenant compte tant de ses capacités que des caractéristiques du produit souscrit, et faisant état d'une analyse d'opportunité entre la solution envisagée et les autres solutions possibles.